1. Мета та завдання та процесуальні підстави проведення обшуку.
Серед слідчих розшукових дій особливе місце заиймає обшук, якиий, з одного боку є одним із наийбільш ефективних та найбільш затребуваною в практиці слідчою дією, а з іншого – обмежує конституціийні права та свободи осіб.
Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду (ч. 2 ст. 30 Конституціії Украіїни та ч. 2 ст. 244 КПК Украіїни), за наявності достатніх даних про те, що розшукувані речі, майно, відомості знаходяться в певному місці чи в певної особи.
Під поняттям обшуку слід розуміти обґрунтовану доказами слідчу (розшукову) дію, яка полягає у примусовому цілеспрямованому обстеженні приміщень, споруд, житла, робочих місць, транспортних засобів, ділянок місцевості, що знаходяться у віданні обшукуваноії особи та членів її сім’ї, юридичноії особи або окремих громадян із метою знаходження, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, також предметів, документів та речових доказів, що мають значення у кримінальному провадженні.
Метою проведення обшуку є виявлення, фіксація та відшукування відомостей, речей та документів, які мають значення доказу в кримінальному провадженні при розслідуванні кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 234 КПК України). Обшук може бути спрямований також на встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Викладений у ч. 1 ст. 234 КПК Украіїни перелік об’єктів для відшукування є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, тому межі проведення обшуку можна досить чітко окреслити.
Однак визначене КПК України поняття щодо мети проведення обшуку та обсягу речей, які можуть бути відшукані та вилучені на практиці часто сприймається правоохоронними органами в широкому розумінні, і як результат останні можуть на власний розсуд вирішувати походження та значення тих чи інших відшукуваних відомостей речей і документів, не маючи достатніх підстав вважати, що такі речі, документами відповідають ознакам, вказаним в ч. 5 ст. 234 КПК України.
З підстав примусового характеру обшуку та можливості обмеження конституційних права особи, застосовується інститут судового контролю при наданні дозволу на проведення обшуку, для унеможливлення надмірного порушення права осіб, у яких проводиться обшук, які на час проведення обшуку можуть і не бути учасниками кримінального провадження.
Ухвала суду про надання дозволу на проведення обшуку є підставою проведення такої слідчої дії, оскільки саме слідчий суддя визначає дотримання співмірності необхідності втручання в права осіб та обґрунтованості проведення обшуку як слідчої дії, відповідності її меті та завданням у кожному конкретному кримінальному провадженні.
В залежності від характерів обшукуваних об’єктів кримінальне процесуальне законодавство розрізняє: обшук житла особи, обшук іншого володіння особи, та безпосередньо обшук особи (особистий обшук).
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом.
Разом з тим, згідно з вимогами статті 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» поняття житло у пункті 1 статті 8 конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філії, інші використовувані ними приміщення.
Обшук у житлі передбачає примусове обстеження всього приміщення, яким володіє фізична або юридична особа.
Під іншим володінням особи згідно з частини 2 статті 233 КПК України розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гаражі інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, які знаходяться у володінні особи.
Обшук особи проводиться згідно з положеннями статтей 208, 223, 234, 236 КПК України.
2. Визначення поняття, види та процесуальні підстави проведення огляду.
Також з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять таку слідчу дію як огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
За змістом статей 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Чинний КПК України надає можливість виділити такі види огляду: 1) огляд місцевості; 2) огляд приміщень; 3) огляд речей; 4) огляд документів; 5) огляд трупа; 6) огляд трупа, пов’язаний з ексгумацією.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Така позиція відображена і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, пр. №51-3331км18.
Схожіть обшуку та огляду обумовлюється спільністю завдань цих слідчих (розшукових) дій – пошук і виявлення об’єктів, які мають значення доказу у кримінальному провадженні. Разом з тим обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що обстеження житла чи іншого володіння особи, а також особистий обшук можуть проводитися без згоди обшукуваної особи, всупереч її волі, з втручанням в сферу її інтересів.
Як і при обшуку під час проведення огляду для участі в даній дії може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді (обшуку) може запросити спеціалістів.
Форма фіксації для слідчих (розшукових) дій однакова – це складення відповідного протоколу, до якого в разі необхідності заносяться заяви, зауваження, заперечення осіб, у присутності яких відбувалися дії.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, оглядати і вилучати речі і документи, але лише ті, які мають значення для кримінального провадження.
Так само, як і під час проведення обшуку, слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду.
3. Розмежування проведення обшуку та огляду та судова практика.
В постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 518/203/17 зазначено, що огляд місця події – це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.
Таким чином, при наявності очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення і зумовлюють необхідність проведення огляду слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Необхідність оперативного проведення огляду, надає право на таке проведення до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є відмінністю від обшуку, який може бути проведений лише коли кримінальне провадження зареєстровано та відповідні відомості внесено до ЄРДР.
Як правило рішення слідчого, прокурора про проведення огляду, яке прийнято до внесення відомостей до ЄРДР ніде спеціально не фіксується, оскільки необхідність вчинення таких дій зумовлена настанням невідкладного випадку та потребою зафіксувати дані про подію злочину. Таким чином відмінністю між вказаними процесуальними діями є процесуальні підстави їх проведення. Для проведення огляду достатньо відповідного рішення слідчого прокурора, яке не вимагає письмової форми, для проведення обшуку – виключно судове рішення. В будь-якому випадку, відповідно до положень ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Однак, зазначаючи про такі відмінності, визначені КПК України сучасна практика судів вищої інстанції, зокрема Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, свідчить про те, що згода особи визнається достатньою підставою для проникнення до житла та проведення в ньому огляду. В постанові Верховного Суду від 10.09.2019 у справі № 630/515/17, Суд не погодився з позицією захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події з огляду на проведення слідчих дій до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без ухвали слідчого судді, враховуючи те, що з змісту положення ч. 1 ст. 233 КПК України слідує, що законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільної згоди власника. Так, виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Також відмінністю між обшуком та оглядом є конкретно визначений суб’єктний склад осіб, які можуть проводити вказані дії. У випадку проведення огляду це ті особи (слідчий, прокурор) які безпосередньо прибули на місці вчинення злочину.
Однак на практиці під час проведення обшуку досить часто виникає питання щодо повноважень осіб, які прибули і проводять дану слідчу (розшукову) дію, в тому числі у взаємодії слідчого та оперативних підрозділів. Кримінальний процесуальний закон чітко визначає коло осіб, а також однозначно вказує на те, що обшук уповноважені проводити виключно слідчий або прокурор, яким таке право надано ухвалою суду, але поширені випадки коли безпосередньо слідчий або прокурор обшук не проводять, а доручають його проведення оперативним працівникам.
З даного приводу Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 року у справі № 466/896/17 зазначив, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.
Слід зазначити, що відмінним між вказаними слідчими діями є те, що проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено, а регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону. З даного приводу Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду у постанові від 13 лютого 2020 року у справі 755/6685/17 зазначив, що обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (з урахуванням положень ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236 України), а тому при проведенні обшуку, за рішенням слідчого чи прокурора, може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Однак при проведенні огляду, за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України, проведення обшуку особи відбувається всупереч вимогам закону.
У підсумку, аналізуючи норми Кримінального процесуального кодексу України, підстави та порядок проведення таких слідчих (розшукових) дій як обшук та огляд є законодавчо визначеними, однак судова практика вносити свої корективи.
Красовська Уляна, адвокат Адвокатського об’єднання “Лещенко, Дорошенко і партнери”
Джерело: Юрліга